Insbesondere ist zur steuerlichen Anerkennung für nach Februar 2013 abgeschlossene Verträge ein dynamischer Verweis auf § 302 AktG aufzunehmen. Bei davor abgeschlossenen oder letztmalig geänderten Gewinnabführungsverträgen kann die Verlustübernahme grundsätzlich noch durch statischen Verweis auf § 302 AktG oder durch wörtliche Wiedergabe dieser Regelung vereinbart sein.
Allerdings enthält das am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) auch geringfügige Änderungen im Aktienrecht. Betroffen davon sind auch die für EAV maßgeblichen Regelungen des § 302 Abs. 3 AktG. Die dort gewährte Möglichkeit eines (Teil-)Verzichts auf den Verlustausgleichsanspruch der Organgesellschaft in Fällen eines Insolvenzplanverfahrens über das Vermögen des Organträgers wurde auf den mit dem SanInsFoG neu geschaffenen Restrukturierungsplan ausgeweitet. Da der BFH mit Urteil vom 10. Mai 2017 (Az. I R 93/15) entschieden hat, dass bei einer Änderung des § 302 AktG auch bestehende Vereinbarungen zur Verlustübernahme im Ergebnisabführungsvertrag angepasst werden müssen, ergibt sich in solchen Altfällen nun Handlungsbedarf.
Dies betrifft in erster Linie solche Alt-EAV, die vor dem 27. Februar 2013 mit einer GmbH als Organgesellschaft abgeschlossen oder letztmalig geändert wurden und keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten. Für diese Verträge besteht aufgrund der BFH-Rechtsprechung grds. eine Anpassungsverpflichtung des EAV, um die vertragliche Verlustübernahmevereinbarung mit der aktuellen Gesetzeslage in § 302 Abs. 3 S. 2 AktG in Übereinstimmung zu bringen.
Sollten bestehende EAV mit einer GmbH als Organgesellschaft zwar einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten, zusätzlich aber auch den bisher geltenden Wortlaut des § 302 Abs. 3 S. 2 AktG wörtlich wiedergeben, sollte ebenfalls eine Änderung in Betracht gezogen werden. Ansonsten könnten sich aus dem parallelen Vorhandensein von dynamischem Verweis auf § 302 AktG und „statischer“ Wortlautwiedergabe Ungereimtheiten ergeben.
Wichtig: eine Anpassung des EAV nur um den aktuellen Gesetzeswortlaut, also eine Anpassung der Wortlautwiedergabe, ist nicht mehr zulässig. Nach der Anpassung muss zwingend ein dynamischer Verweis vereinbart sein.
Mit Schreiben vom 24. März 2021 (Gz. IV C 2 - S 2770/21/10001 :001) geht auch die Finanzverwaltung von einer Anpassungspflicht solcher EAV aus, die noch keinen dynamischen Verweis enthalten. Sie gewährt jedoch eine gewisse Übergangsfrist: betroffene Organschaften werden für Veranlagungszeiträume ab 2021 weiterhin anerkannt, wenn in die nunmehr unzureichenden Altverträge spätestens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 ein dynamischer Verweis aufgenommen wird. Bis zu diesem Stichtag sind die notarielle Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und die Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister erforderlich. Eine Anpassung kann jedoch unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2022 beendet wird.
Diese Vertragsanpassungen vollziehen lediglich eine gesetzliche Änderung im EAV nach, stellen deshalb keinen Neuabschluss des Vertrages dar und setzen nach der Verwaltungsanweisung daher keine neue fünfjährige Mindestlaufzeit (§ 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG) in Gang. Auch wenn die o.g. mittelbar betroffenen Fälle im BMF-Schreiben nicht genannt sind, dürfte dieser Grundsatz auch insofern angewandt werden können.