Enforcement: BaFin-Prüfungsschwerpunkt 2023 für die Rechnungslegung

Einleitung

1. Enforcement nach den Änderungen infolge des FISG

Das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG)[1] hat das Bilanzkontrollverfahren reformiert. Seitdem erfolgt das Enforcement kapitalmarktorientierter Unternehmen allein durch die BaFin. Die innerhalb der BaFin dafür zuständige neue Gruppe Bilanzkontrolle (Gruppe BilKo) ist seit dem 1.9.2021 aktiv und hat am 1.1.2022 die Bilanzkontrolle vollständig übernommen. Der persönliche Anwendungsbereich der dem Enforcement unterliegenden Unternehmen hat sich nicht geändert. Erfasst sind gem. § 106 WpHG Unternehmen, für die als Emittenten von zugelassenen Wertpapieren die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist (wie § 2 Abs. 13 WpHG definiert). Betroffen sind somit Unternehmen aus dem privatwirtschaftlichen Bereich, die zur Rechnungslegung verpflichtet sind.

Anlassbezogene Prüfungen und Stichprobenprüfungen werden seitdem allein durch die BaFin durchgeführt. Für fortgeführte Prüfungen gelten dieselben Vorschriften, wie für neu im Kalenderjahr 2022 angeordnete Prüfungen. Jedoch wurde der Zeitraum für anlassbezogene Prüfungen erweitert. Gem. § 107 Abs. 2 WpHG kann dieser für eine effektive Bilanzkontrolle nun nicht mehr nur das zu prüfende Geschäftsjahr, sondern auch die zwei diesem vorausgegangenen Jahre umfassen. Zu den Aufgaben der BaFin wird auch die Kontrolle des EU-weit einheitlichen elektronischen Berichtsformats (European Single Electronic Format, ESEF) zählen.

2. Enforcement wird proaktiver

Der grundsätzliche Verfahrensablauf aus „Prüfungseröffnung – Prüfungsfeststellung – Fehlerbekanntmachung“ ändert sich nicht (§ 107 Abs. 1 sowie § 109 Abs. 1 und 2 WpHG). Es können sich aber punktuelle Änderungen ergeben. Die BaFin hat bereits an mehreren Stellen verdeutlicht, ein selbst auferlegtes „proaktivere Enforcement“[2] zu verfolgen. Unter diesem Leitbild sieht die BaFin mehrere Aspekte:[3]

• Modernerer Aufsichtsansatz: IT-gestütztes Markt-Monitoring, automatisierte Medienanalyse und Informationen über eine Hinweisgeberstelle (Anlaufstelle für Whistleblower) sowie der sog. Market Contact Group. Die neu geschaffene Market Contact Group ist in der Hinweisgeberstelle angesiedelt und nimmt Informationen aus der Finanzbranche entgegen.

• Stichprobenziehung mit risikoorientierter Auswahl / Anlassprüfungen: Stichprobenkonzept in drei Stufen: risikoorientierte Auswahl, rotationsbasierte Auswahl, Zufallsauswahl.

Die BaFin strebt insgesamt eine hohe Interaktion mit den geprüften Unternehmen und deren Abschlussprüfern an.

3. Erkenntnisse aus Bekanntmachungen der BaFin

Die Prüfungsanordnung durch die BaFin ist jetzt ein Verwaltungsakt und die Mitwirkungserklärung durch das geprüfte Unternehmen damit obsolet. Darüber hinaus ist die BaFin bei öffentlichem Interesse nun berechtigt, das vom Enforcement-Verfahren betroffene Unternehmen und den Grund für die Prüfungsanordnung auf ihrer Internetseite und im Bundesanzeiger bekannt zu machen.[4] Die Bekanntmachung der Prüfungsanordnung kann dabei von vielen Faktoren wie der medialen Präsenz des Unternehmens oder der Wahrscheinlichkeit eines Fehlers abhängen. Bei Anlassprüfung werden diese tendenziell immer erfüllt sein, bei Stichprobenprüfungen wahrscheinlich eher die Ausnahme.[5] Im Kalenderjahr 2022 gab es insgesamt sieben Bekanntmachungen, davon jeweils zwei ein Unternehmen betreffend (unterschiedliche Abschlüsse) und allesamt aufgrund von konkreten Anhaltspunkten.[6]

Ist die Rechnungslegung fehlerhaft, erfolgt eine Fehlerfeststellung und eine Feststellung, nach Ermessen der BaFin, wie sich die Rechnungslegung ohne den Fehler dargestellt hätte (§ 109 Abs. 1 WpHG). Die Bekanntmachung durch die BaFin erfolgt selbst ebenfalls als Realakt; die Anordnung der Fehlerbekanntmachung als Verwaltungsakt gegenüber dem betroffenen Unternehmen erübrigt sich.[7]

Für das Kalenderjahr 2022 hat die BaFin insgesamt elf[8] Fehlerbekanntmachungen veröffentlicht. Sechs Veröffentlichungen betreffen Abschlüsse, die noch durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) geprüft wurden bzw. in deren Obhut fielen. Fünf Veröffentlichungen betreffen eine Prüfung durch die BaFin, zwei davon ein Unternehmen. Mangels eines kommunizierten Soll-Prüfungsumfangs kann nur konstatiert werden, dass der Prüfungsumfang etwas geringer als derjenige der DPR in der Vergangenheit ausfällt. Eine Strategie der Aufsicht – viele Prüfungen i.S. einer Marktdurchdringung vs. einzelne, dafür besonders risikobehaftete Verfahren – ist (noch) nicht klar erkennbar.

Bei den letzten beiden Bekanntmachungen wurde erstmalig vom neuen Instrument der Teilfehlerfeststellung nach § 109 Abs. 2 WpHG Gebrauch gemacht.[9] Im neuen Verfahrens- und Bekanntmachungsablauf darf die BaFin grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt über die Zwischenergebnisse einer noch laufenden Prüfung kommunizieren. In beiden Fällen wies die BaFin explizit darauf hin, dass die sonstige Prüfung des Abschlusses noch andauert. Die beschleunigte Transparenz ist zu begrüßen, allerdings ergeben sich hierdurch neue verfahrensrechtliche Aspekte, die nicht unkritisch sein können. Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen, d.h. wann eine Prüfung bzw. deren Ergebnis teilbar ist und in welchem Verhältnis diese zur Bekanntmachung von Verfahrensschritten nach § 107 Abs. 8 WpHG steht.[10] Überdies werden auch die Auswirkungen auf den Rechtsschutz des betroffenen Unternehmens hinterfragt, sodass betroffene Unternehmen Rechtsschutz in Bezug auf jede Einzelmaßnahme prüfen sollten.

Die Bekanntmachungen im Jahr 2022 betreffen diverse IFRS-Standards, aber auch handelsrechtliche Vorschriften. Der aktuelle, am 5.12.2022 veröffentlichte, nationale Prüfungsschwerpunkt zur Berichterstattung über Beziehungen zu nahestehenden Personen und Unternehmen (IAS 24)[11] war zwar nicht explizit betroffen, jedoch wurde dieser in Bezug auf eine nicht ordnungsgemäße Buchführung gem. § 238 Absatz 1 Satz 2 HGB zu mangelnden Aufzeichnungen über Vertragspartner als nahestehende Unternehmen oder Personen inhaltlich auch betroffen. Auf die Notwendigkeit einer nachvollziehbaren und nachprüfbaren Buchführung hat die BaFin in diesem Jahr erneut hingewiesen.

Überblick über die ESMA-Prüfungsschwerpunkte

Die ESMA-Enforcement-Schwerpunkte wurden für das Berichtsjahr 2022 am 28. Oktober 2022 veröffentlicht.[12] Die umfangreichen Schwerpunkte der ESMA werden nachfolgend überblicksartig dargestellt:

Abschnitt 1 - Finanzielle Berichterstattung (Prüfung von klimawandelbedingten Risiken/Folgen für die Unternehmenstätigkeit und Prüfung von Auswirkungen auf weite Teile der Rechnungslegung durch den Ukraine-Krieg sowie das andauernde unsichere makroökonomische Umfeld).

Abschnitt 2 - Nichtfinanzielle Berichterstattung (Prüfung von klimabezogenen Angaben und der Angaben zur Taxonomie-Konformität; die ESMA wird ebenso Berichtsumfang und die Datenqualität zu Informationen über (weitere) nicht-finanzielle Angelegenheiten kritisch hinterfragen).

Abschnitt 3 - APMs und ESEF (Die spezifischen Prüffelder im Zusammenhang mit der Anwendung der ESMA-Leitlinien[13] für alternativen Leistungskennzahlen (alternative performance measures; APMs) werden fortgeführt. Die ESMA weist zudem auf die Umsetzung der Anforderung des technischen Regulierungsstandards (RTS) zum „Block-Tagging“ für ESEF hin. Ab dem Geschäftsjahr 2022 müssen die Anhangangaben von IFRS-Konzernabschlüssen mindestens die in Anhang II des RTS zur Spezifikation von ESEF[14] verlangten Elemente enthalten).

Neben den Schwerpunkten weist die ESMA ebenfalls auf eine notwendige Transparenz in der Finanzberichterstattung bei der Erstanwendung von IFRS 17 zur Bilanzierung von Versicherungsverträgen hin.[15]

BaFin Prüfungsschwerpunkt: Angaben nach IAS 24

1. Überblick

Die Berichterstattung über Beziehungen zu nahestehenden Unternehmen und Personen i.S.d. IAS 24 ist nach Ansicht der BaFin für Investoren besonders relevant. Grund ist, dass related party transactions nicht ausschließlich durch wirtschaftlich motivierte Zielsetzungen beeinflusst werden und sich somit von Geschäftsvorfällen zwischen voneinander unabhängigen Parteien unterscheiden (können). Der nationale Prüfungsschwerpunkt war bereits in den Jahren 2021 und 2017 auf der Liste der Prüfungsschwerpunkte der DPR enthalten. Den damaligen – jetzt nicht mehr frei verfügbaren – Tätigkeitsberichten der DPR lässt sich entnehmen, dass die Auswahl als Prüfungsschwer­punkt aufgrund der hohen Anzahl an Fehlerfeststellungen und Hinweisen zu diesem Themengebiet erfolgte.[16] Wahrscheinliche hat die BaFin ähnliche Beobachtungen gemacht.

2. Potenzielle Fehlerquellen

Die BaFin wird die standardkonforme Anwendung des gesamten S IAS 24 prüfen, also auch:

• Die Identifizierung von nahestehenden Unternehmen und Personen (IAS 24.9 ff.);
• Angaben zu Mutterunternehmen und zum obersten beherrschenden Unternehmen (IAS 24.13 ff.);
• Angaben zur Vergütung der Mitglieder des Managements (IAS 24.17 f.);
• Angaben zu Geschäftsvorfällen sowie zu ausstehenden Salden (IAS 24.18 ff.).

Die berichtspflichtigen Geschäftsvorfälle lassen sich nach Stromgrößen und Bestandsgrößen unterscheiden. Eine spezielle Wesentlichkeitsgrenze existiert nicht.[17] Potenzielle Fehlerquellen können sein:

• Fehlende oder unzureichende Erläuterungen zu Geschäftsvorfällen und ausstehenden Salden;
• Fehlende oder unzureichende Aufzeichnungen zur Prüfung von Verhältnissen mit (potenziell) nahestehenden Unternehmen und Personen;
• Eine zu enge Auslegung des Kreises an potenziell nahestehenden Unternehmen und Personen und damit einhergehende unvollständige Berichterstattung und
• Keine Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gehalts von Beziehungen.

Der letzte Punkt bezieht sich auf das Verhältnis von IAS 24.9 zu IAS 24.10. Es könnte angesichts der in IAS 24.10 genannten wirtschaftlichen Betrachtungsweise angenommen werden, dass noch andere als in IAS 24.9 angeführte „Nähebeziehungen“ angenommen werden können. Eine solche Interpretation wird aber in Teilen des Schrifttums abgelehnt. Demnach interpretiert IAS 24.9 nahestehende Unternehmen und Personen nicht prinzipienbasiert, sondern im Sinne eines Positivkatalogs, der abschließend zu verstehen ist.[18] Flankiert wird dieser durch den Negativkatalog in IAS 24.11.[19]

Folgende potenzielle Fehlerquellen zu IAS 24 können dabei, ohne Anspruch auf Vollständigkeit, hervorgehoben werden:

• Besonders komplex kann die Identifizierung bei natürlichen Personen sein, da auch nahe Familienangehörige davon betroffen sein können (z.B. Ehegatten, Lebenspartner, Kinder).[20]
• Konzertiertes Handeln kann ebenfalls auf rechtlicher Basis geschehen, etwa über Stimmrechtsbindungsverträge zwischen Gesellschaftergruppen, die z. B. durch generationenübergreifende Familienbande und Erbgänge entstanden sind und ihre Interessen am Unternehmen in speziellen Gesellschaften bündeln und damit eine etwaige Angabepflicht nach IAS 24.13 auslösen.
• Für den Einzel- oder (Teil-)Konzernabschluss eines untergeordneten Unternehmens ist nach IAS 24.13 der Name des Mutterunternehmens (parent) und, falls abweichend, der Name der obersten beherrschenden Partei (ultimate controlling party) anzugeben. Es ist davon auszugehen, dass die BaFin auf die maßgebliche englische Originalfassung abstellt[21] und somit der Unternehmenseigenschaft der beherrschenden Partei keine Bedeutung zukommt. Die "(ultimate) controlling party" kann daher auch eine natürliche Person oder Gemeinschaft natürlicher Personen sowie eine nicht als Unternehmen zu qualifizierende Stiftung sein. Sofern das Mutterunternehmen bzw. die oberste kontrollierende Einheit keine Jahresabschlüsse offenlegt, ist zusätzlich das oberste Unternehmen zu nennen, das Jahresabschlüsse veröffentlicht (IAS 24.13). Somit können (über IAS 1.138c)) mehrere Angaben vonnöten sein, auch des nächsthöheren Unternehmens, das einen Konzernabschluss aufstellt, jedoch selbst nicht die „oberste“ kontrollierende Einheit darstellt.
• Die Angaben zu den Geschäftsvorfällen / ausstehenden Salden nach IAS 24.18ff. erfolgen i.d.R. tabellarisch. Die Mindestangaben des Standards beschränken sich aber nicht nur auf die in der Aufzählung genannten; anzugeben sind vielmehr alle relevanten Informationen für Abschlussadressaten („Diese Angaben müssen zumindest Folgendes umfassen…“).[22]
• Auch die Einschätzung zur Fremdvergleichsfähigkeit nach IAS 24.23 ist vor dem Gesichtspunkt oft pauschaler Erläuterungen kritisch zu hinterfragen. Sog. boilerplate-Angaben, wie „der Leistungsaustausch erfolgt zu fremdüblichen Bedingungen“ wären nur dann zulässig gemäß Wortlaut des Standards, wenn „dies nachgewiesen werden kann“ (Stichwort: Dokumentation).

Außerdem ist eine Konsistenz mit aktienrechtlichen Vorschriften zu wahren. Dies umfasst die Einhaltung der Vorgaben nach §§ 111a-c AktG hinsichtlich der zu ermittelnden Informationen zu Geschäften mit nahestehenden Personen. Außerdem ist davon auszugehen, dass die BaFin die nach IAS 24 erforderlichen Angaben auch auf Konsistenz mit dem nach § 312 AktG aufzustellenden Abhängigkeitsbericht und der korrekten Wiedergabe der Schlusserklärung des Vorstands im Lagebericht (§ 312 Abs. 3 AktG) prüft. Sind die nach dem Aktienrecht ermittelten Informationen nicht konsistent mit Abschlussinformationen, stellt dies einen Indikator für eine potenzielle Fehlerquelle dar. Ebenso sind fehlende und/oder unzureichende Aufzeichnungen zur Prüfung von Nahestehenden-Verhältnissen kritisch, da – nicht nur für diese Transaktionen - die Pflicht zur Aufzeichnung als erforderlicher Bestandteil der Buchführungsunterlagen nach § 238 Abs. 1 S. 1 HGB besteht.

3. Nachvollziehbarer und nachprüfbarer Buchführungsunterlagen erforderlich

Die BaFin legt ein „besonderes Augenmerk“[23] auf eine transparente sowie aussagefähige Dokumentation. Folgende Grundvoraussetzungen lassen sich demnach festhalten:

• Die Dokumentation in Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen muss nachvollziehbar und nachprüfbar ausgestaltet sein.
• Die Buchführung muss einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick vermitteln.
• Die Ausübung von Bilanzierungsentscheidungen muss nachprüfbar sein.

Der Begriff „angemessene Zeit“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Bei komplizierten Geschäftsvorfällen kann dies auch eine beträchtliche Zeitspanne umfassen.[24]

Ein Geschäftsvorfall (oder eine sonstige dokumentationspflichtige Tatsache) kann abhängig von der wirtschaftlichen Größenordnung (absolut oder aus der Sicht des Unternehmens), den inhärenten Risiken und Chancen und dem Einfluss auf nichtfinanzielle Aspekte der zu veröffentlichenden Rechnungslegung unterschiedliche Dokumentationspflichten auslösen.

Je ermessensbehafteter der Fall, desto höher sollten die Anforderungen an die Aussagekraft hinsichtlich der gewählten Bilanzierungsentscheidungen aus Sicht eines Dritten sein.

Insgesamt lassen sich allein im Zeitraum von 2015 bis 2022 18 Fehlerveröffentlichungen mit Bezug zu fehlerhafter Buchführung finden.[25]

Zusammenfassung

Nach einem Jahr Bilanzkontrolle für die Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen in der Fassung des FISG lassen sich erste Erkenntnisse ableiten. Es sind zwar insgesamt eine etwas geringere Anzahl an Fehlerfeststellungen veröffentlicht worden. Die jüngsten Bekanntmachungen lassen bereits erkennen, dass die BaFin die neuen Instrumente des proaktiveren Enforcement anwendet. Vor allem Bekanntmachungen über Prüfungsanordnungen von anlassbezogenen Prüfungen und Teilfehlerfeststellungen sind neue Informationsquellen für den Kapitalmarkt. In Fortführung ihrer Tätigkeit hat auch die BaFin die aktuellen ESMA-Prüfungsschwerpunkte um einen nationalen Prüfungsschwerpunkt ergänzt und einen sonstigen Hinweis zur (Erwartung an die) Rechnungslegung gegeben. Im Fokus stehen die Vorgaben von IAS 24 zur Abgrenzung und Berichterstattung von related parties. Mit dem zusätzlichen Hinweis der BaFin zur Notwendigkeit nachvollziehbarer und nachprüfbarer Buchführungsunterlagen folgt die BaFin ihrem bereits im Vorjahr eingeschlagenen Kurs.

 

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